吴小晖案：以新还旧 与庞氏骗局相同
新华社上海3月28日电题：吴小晖案的法理解读——访中国政法大学教授阮齐林
新华社记者陈菲、黄安琪
3月28日，上海市第一中级人民法院一审公开开庭审理了安邦财产保险集团股份有限公司原董事长、总经理吴小晖涉嫌集资诈骗罪、职务侵占罪一案，上海市一中院官方微博对庭审情况作了要点摘录播报。
记者采访了刑法学专家、中国政法大学阮齐林教授，请他根据上海市一中院官微公布的案件事实、证据，以及此前有关部门和媒体公布的该案有关情况，对本案所涉及的主要法律问题进行分析解读。
记者：从上海市一中院官方微博公布的检察机关指控被告人涉嫌的主要犯罪事实和证据看，您认为在刑法上如何评价被告人这些行为的性质？这些行为具有什么样的严重社会危害性？
阮齐林：被告人吴小晖以安邦财险为融资平台，超过保监会批复规模非法发售投资型保险产品金额达到七千二百余亿元，具有非法性。根据最高人民法院《关于审理非法集资案具体运用法律若干问题的解释》第一条规定，（1）未经有关部门依法批准，（2）在社会上公开宣传，（3）承诺返本付息或给付回报，向社会公众吸收资金的，属于非法吸收公众存款。吴小晖控制的安邦财险虽然经有关部门依法批准发行投资型保险产品，但是其远远超出保监会批复规模销售（超募），其超募的部分应当认定为“未经有关部门依法批准”，该超募部分具有非法性。其超募部分数额惊人，高达七千二百余亿元，包含着极大的金融风险，具有极其严重的社会危害性。
被告人吴小晖在上述非法集资过程中，第一，使用了欺骗的方法，暗中以超募保费资金增资安邦集团及安邦财险七百七十余亿元。根据有关规定，股东必须以自有资金向保险公司增资，而吴小晖暗中将超募的保费资金转为股东资金作为对安邦财险和安邦集团增资，违反法律规定，向保监会及公众虚构偿付能力。同时吴小晖操纵安邦集团及安邦财险修改利润、调整数据，对外披露虚假信息，持续向社会公众进行虚假宣传。诱骗社会公众购买其投资型保险产品，导致超募规模急剧扩大。第二，非法占有巨额非法集资款（超募保费）。安邦财险对外以自身名义销售预定收益的投资型保险后，根据吴小晖的要求将超募保费部分隐匿至安邦集团或划转至吴小晖实际控制的产业公司，脱离保监会等监管部门的监管，实现了吴小晖个人或通过其个人实际控制的产业公司非法占有巨额保费资金的目的，并实际造成了652亿元的资金缺口，吴小晖只能以新的保费收入还旧的保费缺口，如此循环往复，与“庞氏骗局”相同。根据刑法第一百九十二条规定，“以非法占有为目的，使用欺骗方法非法集资的……”构成集资诈骗罪。吴小晖使用欺骗方法非法集资、并将其中部分集资款非法占为己有，涉嫌构成集资诈骗犯罪。
同时，被告人吴小晖利用职务上便利，指使他人采用划款不记账的方式将原安邦财险保费划转至其个人实际控制的产业公司占为己有的行为，符合职务侵占罪的构成要件，且数额为一百亿元，特别巨大。
记者：我们注意到，本案被告人的非法集资行为是利用保险机构进行的。在司法实践中，对于实际控制人利用合法金融机构非法集资，如何认定其非法性？如何认定其犯罪目的？如何区分单位犯罪和自然人个人犯罪？
阮齐林：你问的这几个问题专业性很强。首先，关于这种行为的非法性。安邦财险虽然是合法的金融机构，但按照有关规定其发行投资型保险产品必须经保监会批准。未经保监会批准或超出保监会批复的销售规模，销售投资型保险产品，即具有非法性。因为超规模销售与非法集资具有同样的金融风险，对于投资人具有同样的危害性。而且，因为是合法金融机构，更容易取得社会公众的信任，能够迅速扩大非法集资规模形成更大金融风险，具有更大社会危害性。本案非法募集资金规模急剧膨胀到七千二百余亿元，与吴小晖利用安邦财险合法金融机构招牌具有密切关系。案发后，有关政府部门立即出手接管安邦集团，即反映出其制造的金融风险的严重性，迫使政府部门出手“接盘”。近几年发生的非法集资案，如规模最大的“易租宝”案，涉案金额不过是以百亿元计，与本案非法集资规模相比是小巫见大巫。本案被非法占有不能归还的金额达六百五十余亿元，远超过“易租宝”等集资诈骗案。
其次，关于被告人犯罪目的。根据最高人民法院《关于审理非法集资案具体运用法律若干问题的解释》第二条规定，使用欺骗方法非法集资具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；……（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；……（8）其他可以认定非法占有目的的情形。本案中，被告人采用虚构股权投资、虚假股东分红等手段，将其利用安邦财险超规模募集的投资型保险产品资金划转至其个人实际控制的产业公司占有、使用，并且已经造成六百五十余亿元保费资金无法归还。足以认定具有非法占有目的。
第三，关于是单位犯罪还是个人犯罪。本案应当认定为被告人等个人犯罪，不应当认定为单位犯罪。一是单位犯罪应当体现单位意志，而安邦集团、安邦财险等安邦系公司的经营管理均体现吴小晖的个人意志，不符合公司的运行规则，不能使吴小晖的个人意志上升为单位意志。二是单位犯罪的实质特征是“为了单位的利益”。而本案中大量事实表明吴小晖是个人决定、谋取个人利益。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪个人私分的，依照有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。本案中吴小晖将数百亿元的超募保费资金非法占为己有，应当认定为自然人犯罪。同时，本案中原安邦财险和安邦集团因为吴小晖等人的非法集资、非法占有保费资金的行为，不得不承担吴小晖等人非法超募的七千二百余亿元理财产品的兑付责任。蒙受了巨大的经济损失和金融风险，其本身也是受害人。
记者：一般集资诈骗案件都会造成集资参与人的重大损失，而本案尚未出现投保人实际损失的情况，请问阮教授，这种情形对犯罪评价是否有影响？
阮齐林：其实，安邦财险已经发生巨大风险。通过今天的庭审可知，案发时吴小晖个人及产业公司的资产总和远远低于天量的资金缺口。吴小晖利用保费资金虚假注资、虚假投资、巧立名目划转保费等行为，已经掏空安邦财险。一旦资金链断裂，数百万投资人将蒙受巨大损失。所幸政府监管部门及时发现巨大的兑付风险，紧急接管安邦集团，全力以赴阻止风险扩大。也就是说，本案尚未出现投资人实际损失的情况，完全是因为政府监管部门阻止吴小晖等人非法集资犯罪、接管安邦集团的结果，不应当因此而减轻吴小晖等人侵占原安邦财险和安邦集团财产，使用欺骗方法非法集资、非法占有集资款的罪责。
记者：起诉指控吴小晖的两部分犯罪事实都是将金融机构的资金占为己有，但一部分认定为集资诈骗罪，一部分认定为职务犯罪。为什么法律上会对这两部分犯罪事实作出不同的评价？为什么不能认定为违法运用资金罪？
阮齐林：在犯罪手法基本相同的情况下，公诉人认定吴小晖分别构成集资诈骗罪和职务侵占罪，这种分别认定的标准是基于被非法占有资金的性质。
一般而言，投资人购买保险公司产品后，资金即由保险公司实际所有并控制管理，实际控制人利用职务便利转移占有应认定为职务犯罪或违法运用资金罪。被非法占有的资金则全部来源于安邦合法的保费收入。
实际控制人为获取大量资金，而利用金融机构为工具向社会公众非法吸收资金，如本案中吴小晖超出保监会批复的规模销售投资型保险产品，具有非法集资性质，被告人又将非法集资中的巨额资金非法转移占有，被非法占有的资金来源于安邦超发（非法集资）的投资型产品保费资金。在非法集资中，使用欺骗方法非法集资并将非法集资款转移占有，是出于一个故意支配下的所实施的关联行为，即非法集资并非法占有集资款，不能分割，应当整体评价，因此这部分认定为集资诈骗是合理的。
违法运用资金犯罪是有关管理机构违反国家规定对所管理的资金的违法运用行为，该罪名不能够涵盖或不能够包括资金来源非法以及对资金的非法占有行为。本案被告人吴小晖利用安邦财险超批复规模销售保险产品具有非法集资性质，该非法集资行为不能够被违法运用资金罪所包括。也就是说，违法运用资金罪只能评价资金的用途违法，不能够或不足以评价资金来源非法的问题，即不能包含对非法集资行为的评价。对于吴小晖非法集资行为，只有非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪才能准确评价其获取资金的非法性。另外，违法运用资金罪不能够涵盖对资金的非法占有行为，集资诈骗罪不仅能包含非法获取资金的行为，还包含对非法获取资金的非法占有，以及在非法占有基础上的支配、使用、处分。因此，只有集资诈骗罪才能完整评价吴小晖的非法集资以及对非法集资的资金的非法占有。如果认定违法运用资金罪，则漏掉了对其非法集资和非法占有资金行为的评价，没有完整评价其全部行为。